En el ámbito de la función pública y el Derecho del Trabajo, coexisten actualmente dos realidades jurídicas diametralmente opuestas que generan un intenso debate sobre la equidad interna de la Administración Pública: por un lado, la exigencia estricta del artículo 103.3 de la Constitución Española para el personal temporal e interino; por otro, la progresiva flexibilización en el nombramiento de altos cargos eximidos de la condición de funcionario.
La exigencia constitucional inflexible para la base
Frente a las sucesivas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que sancionan a España por el abuso continuado de la temporalidad en el sector público, la jurisprudencia constitucional y laboral patria se ha mantenido inflexible. La consecución de la fijeza automática resulta jurídicamente inviable sin la previa superación de un proceso selectivo abierto y articulado bajo el estricto cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Esta doctrina convierte el acceso garantista a la función pública en un muro infranqueable para la estabilización directa de los miles de trabajadores interinos y temporales que sufren situaciones de abuso en la contratación por parte de las distintas administraciones.
El artículo 66.2 de la Ley 40/2015 y la expansión de las excepciones
En abierta contradicción con el celo exigido a la base, el régimen aplicable a los puestos directivos ofrece un margen de flexibilidad creciente. El artículo 66.2 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece como regla general que los Directores Generales deben ser nombrados entre funcionarios de carrera pertenecientes al Subgrupo A1. Sin embargo, el propio texto legal habilita la posibilidad de que, de forma excepcional y mediante una memoria razonada, el Real Decreto de estructura ministerial permita la designación de personas ajenas a la función pública.
Lo que normativamente se diseñó como una excepción tasada se ha convertido en una práctica recurrente. La evolución de las estructuras ministeriales, formalizada en la Disposición adicional séptima del Real Decreto 1009/2023 y sus continuas modificaciones (con adiciones de Direcciones Generales exentas en 2024, 2025 y la reciente incorporación de la Dirección General del Tesoro por el Real Decreto 644/2026, de 28 de julio), ha ampliado de forma paulatina el catálogo de puestos de alta dirección abiertos a no funcionarios.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre las memorias justificativas
Esta tendencia ha sido objeto de impugnación y control judicial. La Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resolviendo recursos promovidos por asociaciones de cuerpos superiores como FEDECA, mantiene una consolidada doctrina que anula los nombramientos cuya memoria razonada incurra en meros formalismos.
El Tribunal Supremo exige que la Administración acredite motivadamente las razones objetivas por las cuales el puesto debe ser cubierto por personal ajeno a la función pública, justificando la imposibilidad de desempeñarlo a través del régimen estatutario ordinario. No resulta admisible invocar de forma genérica o estereotipada la simple «especificidad de la materia» para eludir los principios constitucionales de mérito y capacidad.
La brecha retributiva: fiscalización del absentismo frente al régimen privilegiado de dietas
Esta asimetría normativo-constitucional se proyecta de forma directa sobre la política retributiva y de costes laborales. Mientras la patronal, distintas formaciones políticas y Administraciones Públicas intensifican el foco sobre el incremento de las bajas médicas y el absentismo laboral —atribuyéndolo a un problema de costes y sostenibilidad presupuestaria—, se ignora que la precariedad salarial es una de las causas estructurales que perpetúan el desgaste físico y psicosocial de las plantillas.
Resulta paradójico que se ejerza una rigurosa fiscalización sobre la incapacidad temporal del trabajador ordinario mientras se mantiene un régimen altamente garantizado y opaco de dietas, indemnizaciones por residencia y complementos con exenciones en el IRPF para los altos cargos y directivos de libre designación, cuyo acceso elude los controles ordinarios de mérito y capacidad.
Asimetría garantista en la Administración
El sistema evidencia una clara asimetría: se invocan con estricto rigor los principios constitucionales para denegar la fijeza al personal temporal, mientras se flexibilizan los cauces de acceso y se garantizan prerrogativas para los puestos directivos de libre designación política. Esta práctica no solo elude el régimen estatutario, sino que ignora y cercena la promoción profesional de miles de funcionarios de carrera (especialmente de subgrupos como el A2) con solvencia, mérito y capacidad contrastados para asumir dichas responsabilidades, prefiriendo la Administración acudir a personal ajeno a la función pública.
En LEX AGREEMENT defendemos los derechos de los empleados públicos en materia de abuso de temporalidad, concursos de méritos y procesos selectivos, proporcionando soporte jurídico técnico al personal al servicio de las Administraciones Públicas.